El estado de alarma obligó a cerrar colegios y universidades, por lo que miles de alumnos se han visto obligados a dar las clases de forma online durante el confinamiento. El problema ha llegado con el fin de curso y los exámenes finales. Las universidades quieren grabar imágenes y audio de los alumnos realizando las pruebas, mientras que los alumnos se niegan a ello en base a la protección de sus datos personales.
¿Se pueden grabar los exámenes online? Para poder hacerlo las universidades deben contar con el consentimiento de los alumnos o, en su defecto, con una norma con rango de ley que lo habilite, la cual no existe en nuestro ordenamiento.
Tal ha sido el debate, que la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) ha publicado un Informe jurídico en el que analiza el uso de reconocimiento facial para la realización de exámenes. Veamos sus puntos con más detalle:
Las categorías especiales de datos son aquellas que, por su naturaleza, son particularmente sensibles en relación con los derechos y las libertades fundamentales, como el origen racial o étnico, ya que el contexto de su tratamiento podría entrañar importantes riesgos para los derechos y las libertades fundamentales. Dentro de las cuales se encuentran los "datos biométricos", es decir, datos relativos a las características físicas o conductuales de los interesados.
La AEPD ha considerado que la grabación de la imagen y sonido del alumno, de su pantalla, e incluso de la mecanografía mientras realiza el examen, se tienen que considerar como datos biométricos y por ende deben gozar de una mayor protección. Todo ello puesto que se realiza de forma continuada.
Atendiendo a las circunstancias concretas, que implican el tratamiento de diferentes tipos de datos biométricos y en los que el reconocimiento facial no se realiza en un momento determinado sino que se realiza de manera continuada, lo que puede implicar, asimismo, el tratamiento de los datos biométricos de un tercero para su comparación con los del alumno al objeto de identificar una posible suplantación, debe concluirse que los procesos de reconocimiento facial empleados para la realización de evaluaciones online implican el tratamiento de datos biométricos con la finalidad de identificar unívocamente a una persona física.
Esto supone que su tratamiento tiene una mayor protección y es más complicado su justificación.
Al tratarse de categoría especial de datos, para que el tratamiento de los datos biométricos sea lícito debe concurrir una de las excepciones establecidas en el apartado 2 del artículo 9 del RGPD, y que en este caso importan dos; el consentimiento y el interés público esencial.
Importante es que se haya prestado de forma libre. Para determinarlo, la AEPD requiere que se les ofrezca a los alumnos realizar dichas evaluaciones en una situación equiparable, como puede ser un examen presencial u ofreciendo actividades alternativas que no requieran el tratamiento de sus datos equiparables en duración y dificultad.
No es admisible, que, como consecuencia de la denegación del consentimiento, se denegara la posibilidad de realizar la prueba o cualquier consecuencia negativa importante para el alumno.
Añade el informe que le corresponde a las universidades, en virtud del principio de autonomía universitaria y como responsables del tratamiento, determinar en sus normas de evaluación y en sus planes de formación los procedimientos de evaluación que acrediten la igualdad entre los alumnos que consientan el tratamiento de sus datos biométricos y los que no lo hagan. Sólo así el tratamiento podría estar basado en el consentimiento.
En lo relativo al consentimiento, dadas las circunstancias, se hace complicado que los alumnos puedan otorgar el consentimiento de forma libre y que las universidades puedan ofrecer la posibilidad de realizar las evaluaciones finales de forma presencial. Si bien nada impide que se pueda optar por esta base si ningún alumno se opone.
Se considera interés público a las acciones que se realizan en beneficio de toda la comunidad, del bien común, este interés además es "esencial" por lo que su importancia es aún mayor.
Para poder utilizarse esta excepción en la grabación de exámenes finales requiere los siguientes puntos:
Es decir, para aplicar este supuesto sería necesario que se aprobara una norma con rango de ley, actualmente inexistente, que justificara de manera especial la necesidad de proceder a la grabación de los alumnos y que definiera el interés público esencial, respetando el principio de proporcionalidad, y estableciendo garantías técnicas, organizativas y procedimentales adecuadas.
Para el caso en el que un alumno se niegue a dar su consentimiento a ser grabado, al no existir una ley que lo habilite, se hace difícil sacar una conclusión al tema. Al respecto la AEPD abre la puerta a valorar la prevalencia del reconocimiento facial frente a otras medidas, siempre y cuando las universidades cuenten con garantías reforzadas, y todo porque que debido a la situación del COVID-19 la evaluación presencial puede no ser posible.
En este sentido, la comunidad universitaria ha realizado un Informe sobre procedimientos de evaluación no presencial, aplicable a determinados casos y siempre las circunstancias lo permitan, a optar por ellos en sustitución de los exámenes finales.
En definitiva, a falta de una norma con rango de ley, la AEPD traslada la responsabilidad a la Universidades, las cuales deberán dar la posibilidad a los alumnos de evaluarse de una forma alternativa y similar a la de un examen presencial, teniendo en cuenta, además, que iniciamos fase de desescalada y, que de acuerdo con las autoridades sanitarias, se podrían empezar a permitir las pruebas presenciales.
Y en el caso de optar por la grabación de los exámenes, que las universidades realicen un estudio de los riesgos que implica el tratamiento y de las garantías necesarias para proteger el derecho a la protección de datos personales, respetando el principio de responsabilidad proactiva.